刑民交叉，技術性離婚的徐翔？

2019年3月20日，徐翔妻子應瑩向上海市黃浦區(qū)人民法院遞交《離婚起訴書》，“請求離婚，孩子的撫養(yǎng)權、財產(chǎn)依法處理”。應瑩稱被告徐翔長期被關押，原告應瑩只能獨立撫養(yǎng)孩子，生活困難，致夫妻關系失和；她在起訴書中提出四點請求：

一、判定原告應瑩和被告徐翔離婚；

二、判定雙方所生之子由原告應瑩撫養(yǎng)；

三、請求依法分割夫妻共同財產(chǎn)；

四、本案訴訟費由被告徐翔承擔。

其中的核心，依然是“依法分割夫妻共同財產(chǎn)”；而應瑩提出與徐翔離婚，本就是為了保全被查封的財產(chǎn)。自徐翔出事之后，包括徐翔、應瑩夫婦，以及雙方夫婦父母名下的所有資產(chǎn)都被凍結，甚至包括徐翔很多朋友名下的財產(chǎn)都被凍結。而按照正常上海地區(qū)的民事離婚，法院一般會進行訴前調(diào)解，調(diào)解期限一般不超過30日，最長不超過60日。調(diào)解期限從糾紛受理之日起算。調(diào)解期間進行委托鑒定、評估、審計的，不計入調(diào)解期限。

我們再復盤下，“東方索羅斯”徐翔的原審判決。2017年1月23日，據(jù)山東省青島市中級人民法院官方微博消息，當日，青島市中級人民法院對被告人徐翔、王巍、竺勇操縱證券市場案進行一審宣判，被告人徐翔、王巍、竺勇犯操縱證券市場罪，分別被判處有期徒刑五年六個月、有期徒刑三年、有期徒刑二年緩刑三年，同時并處罰金。

2015年11月1日，徐翔身著白色阿瑪尼西裝從寧波杭州灣跨海大橋上被帶走至今，已過去超過一年時間。

2016年12月5日，青島中院對徐翔、王巍、竺勇操縱證券市場案進行了一審公開審理，公訴方青島人民檢察院以涉嫌操縱證券市場罪對徐翔、王巍、竺勇三位被告提起公訴，檢方指控，2010 年至2015年，被告人徐翔單獨或與被告人王巍、竺勇共同與13家上市公司董事長、實際控制人（另案處理）合謀，共同操縱上市公司股票交易價格和交易量。當日，23位上市公司高管出庭作證。這場審判總計用時一天半。隨后，12月6日，青島中院官方微博發(fā)布消息，徐翔等三位被告均表示認罪認罰，請求法院從輕處罰。

而另據(jù)消息，涉案的13家上市公司董事長或?qū)嶋H控制人全部已批準保外；涉案的上市公司高管基本都已認罪，且認罪態(tài)度較好。另有市場人士表示，涉案的13家企業(yè)都是上市公司，為消弭可能對市場帶來的不良影響，大部分董事長或?qū)嶋H控制人均已辭去了職務。

今日該案一審宣判，三位被告人悉數(shù)到庭。據(jù)悉，在被控的三人當中，徐翔是首犯，無自首情節(jié)，王巍和竺勇分別是主犯和從犯，均有自首情節(jié)。從犯竺勇根據(jù)徐翔指令買賣股票，獲利與徐翔按比例分成。

首犯徐翔在妻子應瑩的配合下，實際控制近百人的證券賬戶進行投資，主犯王巍負責與上市公司高管牽線搭橋，主導協(xié)助高位減持并洽談分成傭金等交易細節(jié)。被告人徐翔犯操縱證券市場罪，被判處有期徒刑5年零6個月，被沒收違法所得逾90億，并處罰金110億元。

公開資料顯示，徐翔妻子應瑩曾委托律師對徐翔一案的執(zhí)行提起異議，她認為法院查封、扣押和凍結的資產(chǎn)中，有一些合法資產(chǎn)受到不公正對待。應瑩曾對野馬財經(jīng)指出，徐翔案判決書中已認定徐翔的全部違法所得均已追繳，其它財產(chǎn)都是合法財產(chǎn)了，根據(jù)法律規(guī)定，這些合法財產(chǎn)應當返還給家屬，并對夫妻財產(chǎn)進行分割。她還曾表示，判決下達后，青島市中級人民法院曾表示會對查封凍結資產(chǎn)進行甄別。

筆者專注金融法律人角度來看，這是典型的刑民交叉，可能屬于技術離婚。

我們先簡單了解下刑民交叉的最新司法解釋的進展，今年兩會期間，全國人大代表、最高人民法院副院長江必新介紹，在進一步落實最高人民法院《五五改革綱要》明確提出的健全產(chǎn)權司法保護配套機制的任務中，最高法將從多方面發(fā)力，如針對實踐中司法機關利用刑事手段干預經(jīng)濟糾紛的情況，最高法正制定涉刑民交叉案件法律適用問題司法解釋，其出臺將為民營企業(yè)健康發(fā)展營造良好的法治環(huán)境。目前該解釋的初稿已經(jīng)完成。

涉及刑事、民事交叉案件法律適用問題，最高人民法院于1998年制定出臺了《最高人民法院關于審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》，有效指導人民法院審理涉及刑事、民事相互交叉案件。二十多年來，我國市場經(jīng)濟不斷發(fā)展，各類商事交易活動中涉及刑民交叉糾紛案件大幅增加，出現(xiàn)了許多新情況、新問題，所涉及刑事附帶民事賠償范圍、民事合同效力的確認、追繳退賠程序等諸多問題成為司法審判中的熱點、難點，尤其是利用刑事手段干預民商事糾紛的問題突出，廣受社會關注。

《中共中央國務院關于完善保護制度依法保護產(chǎn)權的意見》明確要求人民法院在審理案件中，嚴格區(qū)分民商事糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限，防范刑事執(zhí)法介入經(jīng)濟糾紛。去年9月8日，中共中央、國務院印發(fā)《關于營造企業(yè)家健康成長環(huán)境弘揚優(yōu)秀企業(yè)家精神更好發(fā)揮企業(yè)作用意見》中進一步要求依法保護企業(yè)家的人身自由和財產(chǎn)權利，堅決防止利用刑事手段干預經(jīng)濟糾紛。為深入貫徹中共中央、國務院關于保持產(chǎn)權、保護企業(yè)家利益的精神要求，結合審判實踐，我院已安排相關部門起草該項司法解釋，爭取早日出臺，依法維護民營企業(yè)和企業(yè)家的合法權益，為民營企業(yè)健康發(fā)展營造良好的法治環(huán)境。

徐翔原審刑事案件與離婚案件如按照刑民交叉案件處理,1998年最高人民法院《關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定》明確規(guī)定了“先刑后民”的適用條件,同時明確規(guī)定了“刑民并行”的處理程序。

徐翔案按照我國《刑法》第64條規(guī)定：犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產(chǎn)，應當及時返還?！缎淘V法司法解釋》第139條規(guī)定：被告人非法占有、處置被害人財產(chǎn)的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。

《關于刑事裁判涉財產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》（2014.10.30）第6條規(guī)定：刑事裁判涉財產(chǎn)部分的裁判內(nèi)容，應當明確、具體。涉案財物或者被害人人數(shù)較多，不宜在判決主文中詳細列明的，可以概括敘明并另附清單。判處追繳或者責令退賠的，應當明確追繳或者退賠的金額或財物的名稱、數(shù)量等相關情況。

在司法實踐中，以上法條與民事及民事訴訟程序規(guī)定多有交叉，比如徐翔離婚案件就涉及到國婚姻法規(guī)定，對羈押的一方可以提起訴訟離婚。這種情況下，即使徐翔不同意，法院也會根據(jù)實際情況綜合判定，如婚姻關系是否確定破裂或是否分居達兩年以上等。

根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第三十二條，因感情不和分居滿二年的，或其他導致夫妻感情破裂的情形的，調(diào)解無效的，應準予離婚。

此外，《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件如何認定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》指出，“一方被依法判處長期徒刑，或其違法，犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的”，可視為夫妻感情確已破，一方堅決要求離婚，經(jīng)調(diào)解無效，可依法判決準予離婚。

而且更為復雜的是，徐翔共有六家上市公司股份被青島市公安局凍結，分別為大恒科技（600288）、寧波中百（600857）、東方金鈺（600086）、文峰股份（601010）、華麗家族（600503）和長航油運（601975）。其中除華麗家族的股份是由澤熙投資旗下上海澤熙增煦投資中心（有限合伙）直接持有之外，其他股份分別由徐翔的妻子、父母和徐翔朋友的家屬代持。

在凍結之初，大恒科技、寧波中百、東方金鈺、文峰股份和華麗家族5只股票的總市值為107.98億。時至今日，多只股票股價已經(jīng)”腰斬”，總市值僅剩51.6億元。除此之外，加上近期重返A股的長航油運0.64億元市值，徐翔資產(chǎn)約為52.27億元?？梢?，股價腰斬后，徐翔家族的資產(chǎn)或許無力承擔110億的巨額罰款。根據(jù)《刑法》第五十三條，罰金在判決指定的期限內(nèi)一次或者分期繳納。期滿不繳納的,強制繳納。對于不能全部繳納罰金的,人民法院在任何時候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財產(chǎn),應當隨時追繳。如果由于遭遇不能抗拒的災禍繳納確實有困難的,可以酌情減少或者免除。

《最高人民法院關于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》又規(guī)定了罰金繳納執(zhí)行的四種情況：

（1）主動繳納：即犯罪人在判決指定的期限內(nèi)一次繳納或者分期繳納罰金；（2） 犯罪人在判決指定的期限內(nèi)有能力繳納而不繳納罰金，由人民法院強制繳納，即人民法院采取查封、拍賣犯罪分子的財產(chǎn)，凍結存款，扣留、收繳工資或其他收入等辦法，迫使犯罪分子繳納罰金；

（3）對于犯罪人隱匿、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)而使罰金不能全部繳納的，人民法院可以隨時追繳。 上述第2 、3種情況是對犯罪人的強制繳納；

（4）減免繳納：在罰金繳納期間，犯罪人由于遭遇無法抗拒的災禍，繳納確實有困難的，原判決確定的罰金可以酌情減少或免除。其中，“不能抗拒的災禍”，主要是指火災、水災、地震等自然災害或者罪犯及其家屬重病、傷殘等。徐翔妻子和家庭情況是否屬于該規(guī)定，如果罰金繳納不足，是否需要繼續(xù)追繳，或者適用減免繳納，都將是在司法層面的具體辨析實施。

也有觀點認為，罰金刑是由于犯罪分子個人行為所導致，所以僅會執(zhí)行他的個人財產(chǎn)，以其個人財產(chǎn)為限，與其妻子的財產(chǎn)無關。也就是說，追繳罰金也應該只是針對徐翔的個人財產(chǎn)，不會追繳他妻子的財產(chǎn)。但是在徐翔刑事案件判決書中已經(jīng)明確指出其妻子對其配合，這種配合是否構成刑法上的相關規(guī)定。

另外根據(jù)《俠客島：判決書之外，“私募一哥”徐翔要囂張得多》所述，徐翔案給多家上市公司巨大的損失，比如大恒科技業(yè)務拓展捉襟見肘。在大股東無法擔保的情況下，大恒科技甚至將位于蘇州街3號大恒科技大廈寫字樓中的公司房產(chǎn)抵押給擔保公司貸款，以維持日常運轉(zhuǎn)。比業(yè)務舉步維艱更顯冰冷的，是大批骨干人員的離去。以大恒科技旗下核心子公司中科大洋為例，自2015年至今，該公司包括創(chuàng)始人、原董事長兼總裁、主管技術研發(fā)的董事副總裁在內(nèi)的核心技術骨干離職率高達三分之二，其中硬件產(chǎn)品研發(fā)團隊全部離職。

而比徐翔獄中控盤更令人觸目驚心的是，大恒困局已經(jīng)危及國家信息安全。

中科大洋作為廣電行業(yè)龍頭企業(yè)還承擔了大量國家級保密項目，人員變動以及經(jīng)營管理水平的全面滯后，給中科大洋所承擔的眾多國家級涉密項目的運營、維護、升級帶來很大不確定性。

以中央某機構的音像資料存儲項目為例。大洋硬發(fā)研發(fā)團隊的全體離開，將會給密級較高的資料系統(tǒng)的維護工作帶來巨大隱患，也會對內(nèi)參系統(tǒng)的硬件維修也帶來風險，比如在維修時更換的硬件如存在后門，則會使系統(tǒng)存在信息泄密的巨大安全風險。相關損失是否由徐翔來承擔，在證券法律層面也是刑民交叉的典型難題。

而且，徐翔案也正值證券法大修過程中，在修改證券法時，應加強投資者保護的頂層制度設計，確保中小投資者利益得到有效保護。首先，應規(guī)定發(fā)行人、中介機構等在開展單項證券業(yè)務時購買證券市場強制責任保險，用于在發(fā)生證券市場違規(guī)案件時對合格投資者造成的損害進行賠償。其次，應規(guī)定用證券監(jiān)管機構對證券市場違規(guī)主體的全部或部分罰沒款項設立損害賠償專項資金，用于在發(fā)生證券市場違規(guī)案件時對合格投資者造成的損害進行賠償。再次，應規(guī)定在證券市場違規(guī)案件發(fā)生時，可以通過損害賠償專項資金購買中介機構的第三方服務，為中小投資者提供援助。

因此，筆者建議相關司法解釋的起草，以司法實踐中出現(xiàn)的問題為切入口,結合現(xiàn)行理論與法律依據(jù),打通了實體法和程序法的對接。建議稿中否定了民事訴訟和刑事訴訟是并列的訴訟,規(guī)定當事人因不同事實分別涉及民事糾紛和涉嫌刑事犯罪,民事糾紛與刑事案件應當不分先后、分別處理。刑事法律關系和民事法律關系交叉案件適用法律的條文制定要立足現(xiàn)有情況和典型案例,把問題類型化、抽象化。同時考慮到金融法律的特殊性，尤其是證券法所針對的資本市場的復雜性，在立法層面先行預判，為更好的維護投資者的權益而謀。

我們可以看到刑民交叉新的司法解釋出臺在即，而且其實符合中央一再強調(diào)保護企業(yè)家、公民個人的合法權益，和保護民營企業(yè)合法權益同樣重要。加強涉企業(yè)錯案糾正工作，不意味著忽視和放松對涉公民個人的司法保護，平等保護各類市場主體的產(chǎn)權和合法權益是人民法院保護產(chǎn)權和企業(yè)家合法權益的基本原則。

而徐翔離婚案，可以所是在這一背景下的切實案件，該案未來對整個立法、司法、執(zhí)法會有非常深遠的影響，而且對中國資本市場的潛在影響也會在若干年內(nèi)顯現(xiàn)。筆者會繼續(xù)關注該案的進展，不是為了“翔哥”而是更多類似企業(yè)家們的可預見的未來，相信公平公正的春暖花開。

生成海報

免責聲明：本網(wǎng)站內(nèi)容主要來自原創(chuàng)、合作伙伴供稿和第三方自媒體作者投稿，凡在本網(wǎng)站出現(xiàn)的信息，均僅供參考。本網(wǎng)站將盡力確保所提供信息的準確性及可靠性，但不保證有關資料的準確性及可靠性，讀者在使用前請進一步核實，并對任何自主決定的行為負責。本網(wǎng)站對有關資料所引致的錯誤、不確或遺漏，概不負任何法律責任。任何單位或個人認為本網(wǎng)站中的網(wǎng)頁或鏈接內(nèi)容可能涉嫌侵犯其知識產(chǎn)權或存在不實內(nèi)容時，應及時向本網(wǎng)站提出書面權利通知或不實情況說明，并提供身份證明、權屬證明及詳細侵權或不實情況證明。本網(wǎng)站在收到上述法律文件后，將會依法盡快聯(lián)系相關文章源頭核實，溝通刪除相關內(nèi)容或斷開相關鏈接。